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Il 26 dicembre 2016 è diventato operativo il nuovo obbligo di comunicazione introdotto dall’articolo 10 del Decreto Legislativo 17 luglio 2016 n. 136 in materia di distacco operato in Italia da un’impresa stabilita in un altro Stato (UE o Extra UE) nell’ambito di una prestazione di servizi.

Tale obbligo consiste nel comunicare il distacco al Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali entro le ore 24 del giorno antecedente l’inizio del distacco e tutte le successive modificazioni entro cinque giorni. La comunicazione preventiva deve contenere le seguenti informazioni: (i) dati identificativi dell’impresa distaccante; (ii) numero e generalità dei lavoratori distaccati; (iii) data di inizio, di fine e durata del distacco; (iv) luogo di svolgimento della prestazione di servizi; (v) dati identificativi del soggetto distaccatario; (vi) tipologia dei servizi.

Come noto, il distacco è uno strumento normalmente utilizzato da Gruppi di imprese multinazionali che intendono favorire la crescita interna delle proprie risorse mediante affiancamento con il top management (della propria casa madre o di altre filiali) o avviare specifici processi di crescita della sede locale avvantaggiandosi dell’expertise già maturata in precedenti operazioni. Favorendo così la mobilità delle risorse all’interno del gruppo ne traggono beneficio sia la capogruppo (che ha interesse a favorire il pieno sviluppo delle proprie filiali e consociate nel rispetto del proprio business model) che la filiale / consociata (che ha interesse ad avvalersi di alte professionalità senza assumere costi fissi – trattandosi di un fenomeno a tempo determinato o determinabile).

Organizzare un distacco (soprattutto se internazionale) è un’operazione complessa che coinvolge molteplici professionalità. Infatti, le aziende che intendono avvalersi di tale istituto devono gestire diverse problematiche, tra cui quelle di carattere fiscale e previdenziale e quelle inerenti la gestione della risorsa distaccata sotto il profilo della normativa italiana che disciplina il rapporto di lavoro subordinato (senza dimenticare il profilo della gestione delle problematiche connesse ai permessi per l’ingresso in Italia in caso di distacchi di personale non comunitario).

Da un punto di vista fiscale, le società coinvolte devono porre in essere tutte le azioni necessarie per gestire la fiscalità del dipendente che si trova nella condizione di essere sottoposto a doppia tassazione. Non solo. Anche da un punto di vista contabile occorre affrontare il problema della ripartizione dei costi (infatti, a questo riguardo normalmente vengono approntati dei veri e propri contratti di appalto di servizi) nel rispetto delle normative sia del paese in cui si trova ad operare la società distaccante sia del paese in cui si trova ad operare la società distaccataria (eventualmente cercando di valorizzare le sinergie che le normative fiscali dei due paesi riconoscono in tali casi).

Da un punto di vista previdenziale occorre porre in essere tutte le azioni necessarie affinché il dipendente distaccato possa mantenere la propria posizione contributiva presso il sistema previdenziale del paese in cui si trova ad operare la società distaccante (a questo riguardo, infatti, esistono specifici regolamenti comunitari che disciplinano tale problematica). Inoltre, per quanto riguarda le problematiche di carattere assicurativo, occorre accertarsi che vengano svolte tutte le necessarie attività affinché il lavoratore distaccato (e normalmente la sua famiglia) possa essere pienamente tutelato sotto il profilo del sistema sanitario nazionale e sotto quello delle tutele in caso di infortunio.

Da un punto di vista giuslavoristico, il summenzionato decreto legislativo ribadisce alcuni principi già affermati in passato (sia in virtù di precedenti normative – anche di recepimento di regolamenti comunitari – sia in virtù di orientamenti consolidati della giurisprudenza) tra cui in particolare i criteri per poter ritenere differenziare il distacco dalla mera gestione o amministrazione del personale dipendente  di cui viene fornito un elenco esemplificativo  di cui certamente le aziende dovranno tenere conto nel gestire lo strumento del distacco.

Anzitutto vengono  presi in considerazione elementi che riguardano l’attività dell’impresa distaccante, come (i) il luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive; (ii) il luogo in cui l’impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell’attività svolta, ad un albo professionale; (iii) il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati; (iv) la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall’impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori; (v) il luogo in cui l’impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo; (vi) il numero dei contratti eseguiti o l’ammontare del fatturato realizzato dall’impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione.

A questi devono aggiungersi elementi che invece caratterizzano il rapporto di lavoro quali, (vii) il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell’attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore; (viii) la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, ai sensi della normativa comunitaria, la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; (ix) la temporaneità dell’attività lavorativa svolta in Italia; (x) la data di inizio del distacco; (xi) la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato; (xii) la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso; (xiii) eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato; (xiv) l’esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile.

Laddove l’esame di tali circostanze faccia escludere che il distacco sia autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione (e in aggiunta vengono previste specifiche sanzioni amministrative pecuniarie a carico di entrambi i soggetti calcolate sulla base del numero dei dipendenti distaccati e dei relativi giorni di lavoro).

Nella gestione del personale distaccato è importante tenere presente che si applicano, durante il periodo del distacco, le medesime condizioni di lavoro e di occupazione previste per i dipendenti dell’impresa distaccataria che svolgono prestazioni lavorative subordinate analoghe nel luogo in cui si svolge il distacco (e quindi occorre fare riferimento anche alle disposizioni normative e di contratto collettivo in materia di durata minima delle ferie annuali retribuite e di trattamento retributivo minimo, compreso quello maggiorato per lavoro straordinario).

Oltre agli aspetti sostanziali della gestione del rapporto, occorre considerare che sussistono obblighi anche di carattere formale. Si fa riferimento, in particolare, all’obbligo di conservare, per tutto il periodo del distacco e fino a due anni successivi alla sua cessazione, il contratto di lavoro e ogni altro documento concernente il rapporto di lavoro, i prospetti paga e quelli che indicano l’inizio, la fine e la durata dell’orario di lavoro giornaliero, la documentazione che attesta il pagamento delle retribuzioni, la comunicazione pubblica relativa all’instaurazione del rapporto di lavoro (quella inviata nel Paese di origine) e il certificato che attesta la legislazione previdenziale applicabile. Questa documentazione deve essere conservata – in lingua originale e in lingua italiana – da un referente aziendale che deve risiedere in Italia e che deve essere appositamente nominato dall’impresa distaccante. Il referente deve eleggere un domicilio in Italia e deve essere munito del potere di inviare e ricevere atti e documenti. Inoltre, l’impresa distaccante è tenuta a nominare un secondo referente cui affidare il compito di gestire le relazioni sindacali. Tale soggetto, al pari dell’altro referente, deve avere il potere di rappresentanza della società e deve essere elettivamente domiciliato in Italia. Il suo ambito di rappresentanza deve estendersi alla gestione dei rapporti con le parti sociali interessate a promuovere l’applicazione in azienda dei contratti collettivi di secondo livello. Per svolgere questo compito, il referente per le relazioni sindacali dovrà rendersi disponibile a incontrare le parti sociali.

 

Avv. Mattia Lettieri
Lettieri & Tanca – Labour Lawyers